“可是……我没想通这背后的最本源原理,那也罢了。为什么最高院法释办那么多顶级专家讨论了几个月、出了这个解释草案时,也没想到这种可能性和风险呢?为什么你又能偏偏想到!”
刘渊明这番话,显然是在拖垫背的,想让自己的内心好受一些。
那样,他好歹能自我安慰:虽然我没想到,可是最高院法释办的砖家不也一样没想到么!我也不算太弱智!
冯见雄掏出了一根雪茄,拿剪刀剪了,用硫磺喷灯点上。
然后深深地吸了一口,又喷云吐雾了几秒,换上了一副悲悯的神情:“法释办为什么也会集体失明、犯这个错误,我倒是可以猜出个大概。”
“为什么?请一定要教我!”刘渊明又深深地鞠了个躬,显然是做学问的热切之心被熊熊点燃了,已经不耻下问。
从学术品德来说,刘渊明这人还是不错的,至少是真心向学。
冯见雄:“我认为是这样的:最高院的法释办,大量招聘的都是些什么人呢?你也懂的,都是北大、人大、国政的法学博士,偶尔也有硕士——注意,人家要的硕士是‘法学硕士’,而不要‘法律硕士’,你应该知道这两种学位之间的区别。”
刘渊明连忙点头:“当然知道,我们都是法学硕士嘛,那都是正牌科班出身搞法学研究的。至于‘法律硕士’,大家都觉得低人一等,那不是搞学问的,更多是偏向法律实务。法律硕士是不允许法学本科生去考的,都是给本科学了非法学专业的学生,跨专业考研的……
所以,很多半路出家学法的人,为了降低考研时候的竞争难度,就会去考法律硕士,而不是法学硕士。这样就可以避开海量的法学本科生的竞争,降低竞争烈度和录取比。”
冯见雄微笑着点点头:“没错,就是这样——所以,当最高院法释办大量招法学博士、硕士的时候,其实就暗含了一句潜台词——那就是,他们招进来的很多人,哪怕最后成长成了专家,他们也是本科就学法、硕士还学法、博士依然学法的专才。这种人,一辈子只学过法,没学过其他专业……”
刘渊明似乎意识到了什么,但还是下意识地追问:“然后呢……”
冯见雄:“可是你想想,国知局的审查员们,都是什么出身?法律规定的‘专利代理人执业资格考试’,要求的是什么人才有资格应考?”
刘渊明应声而答:“专代考试当然是要求本科读的是理工科专业的人去考了。”
冯见雄一拍手:“这不就结了——专代考试,虽然考的都是法律内容,但是它是不允许文科生,尤其是法学生去考的。必须念书时候读的是理工科、但兼修法律,这样的跨圈综合型人才,才能考。
国法为什么要这么规定?就是因为现代科技发展太快!技术爆炸太猛烈!一个纯文科生的想象力,根本不足以想象现在的科技已经细分到多细了!
所以,纯文科生的专家,才会拍脑门想当然地觉得‘一个复审委的审查员,应该也能穷尽本领域的一切现有技术、对所有相关检索都超懂行的吧’——这个思维,就跟一个文科生部门经理,想当然觉得‘程序员就该懂得解决一切络相关的技术问题’,是一个原因。
可是事实的真相呢?说句话糙理不糙的:现代科技分得多细、找到最前沿技术有多难,纯文科生懂个鸡儿?
所以,最高院这次想利用解释法条的机会,越界多捞一些权限,失败是注定的——最高院都是纯学法的文科博士出身专家,国知局都是理科生出身、兼通法律的专家。
纯文科专家,想去一个‘评判技术创新性’的领域,对理科生专家们的具体做事方法指手画脚、还觉得这种指手画脚‘可以帮你们节约资源、提高你们的工作效率’,这不是太想当然了么?”
第66章 将能而君不御之者胜
孙子兵法,有七胜七败之喻。
其中就有:将能而君不御之者胜。
用现代大白话翻译一下,就是让专业的人、做专业的事。
不专业的行政型领导,在遇到需要专家解决的具体问题时,请滚远。
最高院和国知局这场试探性夺权的交锋,其实说得狗血一点,把皮肉掩饰都扒掉、只留下最直白的白骨,就是这个问题。
在冯见雄本来的那个时空,类似的法律解释乌龙,其实也有差不多的,只不过没这么早出现吧,冯见雄也没去记过什么时候发生的。
不过,这也不奇怪——毕竟按照原本的历史,新修版的《专利法》是2008年才在两会上通过的,而眼下才07年,开会就已经在表决专利法修正案了。
所以,这都是冯见雄提前草翻了一些专利法的法律漏洞,导致修法提前了。蝴蝶效应在立法领域的效果积累,正在越来越明显。
历史虽然被改变了,但那影响的只是死记硬背的弱智。
对于冯见雄这种洞悉宇宙本源法则演化规律的大牛,历史改变了又如何。
他是智商200的存在,不靠背结论——那是下等弱智重生者干的Lo逼事情。
在冯见雄所没关注的那段历史里,本来这个法律漏洞自然也会被一些顶尖睿智的律师偶然发现、然后总结、最后大加利用、借此疯狂搂钱。
最后,大约一两年之后,在事态有恶化之前,法释办终于发现了这个严重的技术性错误,然后悄悄修改解释,把这一条乌龙解释给撤销了。
从此之后,大约是2011~2012年之后的事情了吧,国家的发明审核制度终于又往前完善了一步,申请难度也再次提升了一个档次,让很多浑水摸鱼的存在无法再蒙混过关。
冯见雄早点儿操这个洞,也算是早点儿让这个洞产生痛觉、敦促洞的主人赶紧贴膏药。
也算功德无量。
……
在冯见雄的点拨下,刘教授把这一系列问题的成因、法理本源和可能后果,总算是彻底融会贯通了。
但是,对于如何利用和操作这个漏洞,去具体指导实务,他一时半会儿依然没想明白。
当然,这些只是法律实务操作层面的事情,并不是法学理论上的问题。
“小冯,那你觉得如果我们作为一家专利代理事务所,该具体怎么操作、来利用这个漏洞呢?”
一套房子都送了,刘教授自然也不吝厚着脸皮问到底了。
“具体可以这么干,”冯见雄点拨到,“比如,我们找一件由七八件、甚至十几件最前沿现有科技拼凑嫁接起来、在不查新的情况下、原则上符合新创性的技术,捏造出一个新的发明申请。
然后,这个发明申请递交上去、进入实审后,肯定是会被一审审查员驳回的。期间还要答辩一两次。这两次答辩里,我们就尽量少修改点,免得提前暴露用掉太多对比点——
千万不能和正常的申请那样,审查员指出你有1、2、3、4一大堆瑕疵,你就有一个改一个全改了。而是对,你就只象征性改个1,或者给面子点该1、2,这样,诱使一审审查员尽快驳回你,然后尽快直接进入找复审委的行政复议程序。
到了复审委手上的时候,可能二审审查员看到的驳回理由就是‘不符合3、4、5组合构成的新创性’。这时候,我们再勤勤恳恳地改,把文件改成符合3、4、5——但是实际上如果给打回一审,还是有可能发现我们不符合6、7、8的——但因为复审委的二审审查员不太会去重新检索对比文件,所以他发现不了。
这时候,按照高院的新解释,复审委可以直接放过,我们这个客户,就很有可能直接拿到发明授权了。”
刘渊明听到这里,举一反三地说:“也就是说,你这个发明其实事实上是没有创造性的,完全可以被现有技术覆盖。你只是用了类似于民诉法中‘如果二审可以搞证据偷袭直接改判、那一审就保留实力假装输掉、到终审时一把翻盘’的策略,把这个发明的指标给骗到手了?
但是这样的发明,肯定是没法真的去主张权利、对外索赔、或者投入生产的吧?不然,肯定会跟你当年在学术论文里跟我描述的‘实用新型碰瓷风险’一样,被利益相对人给无效掉的吧?
那么,这种发明应该只是用在给企业申请国家、省市高新企业之类的资质、税收优惠时,提供一个刷指标的价值?”
后面这番“发明的日常妙用”,刘渊明也是边想边说地自言自语、信口拈来。
毕竟他也是干老了这一行的,这种基本操作不用冯见雄教他。
他也知道,按照如今的市场行情,如果客户有实打实的干货,只是求代理事务所跑个手续,那理论上代理费是并不贵的。
比如一个实用新型,可能只要三四千代理费。发明,可能基本收费也就万儿八千。
但是,事实上发明的申请代理费是有可能再高上两三万的——这个多寡,主要要看专利申请下来的速度。
因为如果只给八千或者一万块的话,事务所基本上属于放任自流、也不会申请提前进入实质审查、也不会催办、也不会用心答辩。最后“发明”实际授权下来的时间,可能要比申请日晚上三四年都有。